Na impossibilidade do prefeito eleito assumir, quem toma posse dia 1º de janeiro?

Por Marcones Santos*

Ante as últimas notícias sobre ações judiciais eleitorais envolvendo prefeitos e vereadores eleitos, além de outras ações penais, têm surgido duas perguntas: estando o eleito respondendo a tais ações há impedimento para a sua posse? Estando o eleito preso, quem tomará posse no próximo dia 1º de janeiro?

As dúvidas são provenientes da tempestade de notícias que tomam a mídia atualmente, que dedica grande parcela de seu espaço para o noticiário político. Vivemos tempos em que os três poderes têm se pautado pela política, numa espécie de Santa Inquisição entre os não-Santos, sob o argumento de moralização da coisa pública, mesmo que isto custe a própria res pública.

A primeira dúvida – se políticos eleitos podem tomar posse mesmo respondendo ações eleitorais e/ou penais – é fruto da falência da presunção de inocência que um dia foi princípio-mor da Constituição Federal, mas que hoje sucumbiu para a antagônica presunção de culpabilidade ainda que na fase embrionária destes feitos judiciais.

Sequer deveria preexistir tal dúvida, mas no cenário contemporâneo se tornou compreensível e até mesmo lógica, já que sob o argumento da moralidade o direito, com suas mais básicas garantias, está sendo mitigado, alijado ao segundo plano, bem ao modo medieval.

Entretanto, o mero fato de se responder a uma ação judicial de natureza eleitoral e/ou penal sem decisão final condenatória não obsta a posse dos eleitos. No caso de vereadores e prefeitos, não se aplica ao caso a recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a assunção ao cargo de presidente por quem figure no polo passivo de ações penais, decisão esta que criou um novo óbice eletivo paras as próximas eleições presidenciais.

Por outro lado, com relação à segunda dúvida – sobre quem toma posse no caso do titular eleito estar impedido – temos que a regra seja a posse dos respectivos sucessores, o vice-prefeito no caso de eleição majoritária e o suplente da coligação ou do partido, no caso de eleições proporcionais.

Importante destacar que para as eleições proporcionais não se aplica na hipótese a regra de sucessão estabelecida para os casos de perda de cargo eletivo por infidelidade partidária, mas sim a regra geral de sucessão pelo suplente da coligação, quando a eleição tenha se efetivado por coligação ou pelo suplente do partido, quando a eleição tenha ocorrido via partido isolado, sem coligação.

O caso mais emblemático que tomou a mídia foi o de Osasco, na Grande São Paulo, quando se massificou a pergunta sobre quem seria o empossado estando o titular preso e, portanto, impossibilitado de tomar posse dia 01 de janeiro de 2017? A melhor resposta, para o caso deste município está precisada na sua própria Lei Orgânica que assim regula a questão:

“Art. 54 O Prefeito e o Vice-Prefeito tomarão posse em 1º de janeiro do ano subsequente à eleição, em sessão na Câmara Municipal, prestando compromisso de manter, defender e cumprir a Lei Orgânica, observar as Leis da União, do Estado e do Município, promover o bem geral dos munícipes e exercer o cargo sob a inspiração da democracia, da legitimidade e da legalidade.

Parágrafo Único – Decorridos dez (10) dias da data fixada para a posse, se o Prefeito ou Vice-Prefeito, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será declarado vago.

Art. 55 Substituirá o Prefeito, no caso de impedimento e suceder-lhe-á no caso de vaga, o Vice-Prefeito.”
O modelo de Osasco é acertado, correspondente ao modelo maior estabelecido nos artigos 78 e 79 da Constituição Federal, ao prever a posse do vice-prefeito já de início e abrir um prazo de carência para posse do titular, priorizando-se, assim, a ocupação do cargo por aqueles que passaram pelo crivo popular através do voto e obtiveram do eleitor a outorga para representa-los no quadriênio subsequente.

Contudo, a posse inicial do vice-prefeito não implica a imediata perda do cargo pelo titular, mas somente se transcorrido o prazo legal sem que este resolva seu impedimento ou peça licença do cargo através de pleito motivado em que demonstre que de fato se trata de impedimento transitório e por motivo de força maior.

Vê-se, portanto, que a solução não tem natureza eleitoral, mas sim constitucional, posto que a jurisdição eleitoral se exaure com a diplomação dos eleitos. Daí em diante as fórmulas decisórias são encontradas nas respectivas Leis Orgânicas Municipais, que neste ponto devem obedecer ao brocado da Constituição Federal.

*Marcones Santos é advogado de Direito Eleitoral e sócio do escritório Lopes, Leite & Santos Advogados Associados